2021法考民法知識(shí)點(diǎn)匯總

2021年法考主觀題考試開考在即，小編為大家整理了民法部分重要知識(shí)點(diǎn)以及常考考點(diǎn)，僅供各位考生參考。

第一章、合同訂立

一、意識(shí)表示中的無效：虛假意思表示、隱藏意思表示（隱藏的若合法則有效，非法則無效）

比如陰陽合同，陽合同為虛假意識(shí)表示，無效；陰合同為隱藏意識(shí)表示，若合法則有效。

二、要約與承諾

1、要約生效前（口頭了解，一般書面到達(dá)主義），要約人可以撤回

生效后，要約人撤銷（有主觀承諾、客觀作出行為等條件限制）

2、要約與承諾之間一般是一對(duì)一的發(fā)生效力，第二次“承諾”發(fā)出的為要約。

承諾發(fā)生實(shí)質(zhì)性變更為新要約

3、商品房買賣中的宣傳廣告和資料視為要約邀請(qǐng)，若對(duì)房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體準(zhǔn)確，對(duì)合同的訂立以及價(jià)格的確定有重大影響的，視為要約。即使未載入買賣合同，亦視為合同內(nèi)容?！渡唐贩抠I賣合同解釋》3條

4、電子合同

電子數(shù)據(jù)交換形式，視為書面形式?！睹穹ǖ洹泛贤幹械挠喠?/p>

商家發(fā)布的商品信息構(gòu)成要約，消費(fèi)者選擇商品/服務(wù)并提交訂單構(gòu)成承諾，提交訂單成功時(shí)合同成立?！睹穹ǖ洹泛贤幹械挠喠?92

收貨人簽收時(shí)間為交付時(shí)間

平臺(tái)（無論是銷售平臺(tái)還是網(wǎng)約車平臺(tái)，其與商家/出租車公司之間為居間合同法律關(guān)系，僅提供信息中介服務(wù)，）知道或者應(yīng)當(dāng)知道商家侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，且對(duì)商家未盡審核義務(wù)和對(duì)消費(fèi)者未盡安全保障義務(wù)，平臺(tái)承擔(dān)連帶責(zé)任。否則不承擔(dān)責(zé)任。

價(jià)格欺詐：虛構(gòu)原價(jià)（交易前7日所標(biāo)價(jià)格）、虛假優(yōu)惠折價(jià)，誘騙他人購買。商家承擔(dān)三倍賠償責(zé)任。

三、預(yù)約合同

其目的在于訂立本約，違反預(yù)約構(gòu)成違約，可追究違約責(zé)任，不可強(qiáng)制雙方簽訂本約?！顿I賣糾紛解釋》

四、合同成立與生效

1、成立條件：達(dá)成形式上的合意（諾成合同）或者標(biāo)的物的交付（保管、借用、借款合同等實(shí)踐性合同，）或者要式合同的特定形式（不動(dòng)產(chǎn)買賣登記、簽訂書面合同等）。

對(duì)后兩類型的合同而言，合意是第一步。因此，未交付標(biāo)的物、無形式要件，合同也不成立、無約束力

2、合同生效：一般成立即生效，除非附條件、附期限合同或者未審批

3、未審批合同，整體合同不生效，但合同約定的報(bào)批義務(wù)條款以及違約條款生效。因此，相對(duì)人未履行報(bào)批形式要件則承擔(dān)違約責(zé)任。

4、公益法人不得作為保證人，合同無效（違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效）。在主合同有效擔(dān)保合同無效、債權(quán)人無過錯(cuò)的情況下，債務(wù)人與公益法人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任《民法典》保證合同

五、締約過失責(zé)任：合同成立前，違反誠實(shí)信用原則造成的損失，請(qǐng)求權(quán)的行使時(shí)間跨越合同締結(jié)到合同成立生效以后（何時(shí)追究無限制，只要損失事實(shí)存在、訴訟期間未逾期即可隨時(shí)請(qǐng)求）

六、情誼行為不屬于法律調(diào)整范圍內(nèi)，但積極的勸酒行為可以作為注意義務(wù)或安全保障義務(wù)的先行為，其可能作為加害行為，進(jìn)而引發(fā)侵權(quán)責(zé)任。

第二章、合同當(dāng)事人

一、設(shè)立中的法人責(zé)任承擔(dān)

1、未成立，設(shè)立人連帶責(zé)任

2、成立，以設(shè)立人名義的行為，第三人有權(quán)選擇設(shè)立人或者法人承擔(dān)責(zé)任

二、代表用于法定代表人使法人承擔(dān)行為后果（可以以法人或者自己的名義行事）的情形

代理用于法定代表人之外的人

三、分支機(jī)構(gòu)類似于法人的替身，權(quán)義責(zé)均屬于法人。因此，分支機(jī)構(gòu)訂立的合同對(duì)法人也有效，法人對(duì)分支機(jī)構(gòu)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任?！睹穹ǖ洹贩ㄈ?/p>

四、代理

1、委托行為為基礎(chǔ)+單方授權(quán)行為

2、代理權(quán)的濫用（答題時(shí)注意濫用人有代理的權(quán)利，否則是無權(quán)代理）：

自己代理、雙方代理屬于利弊待定，因此效力待定，被代理人追認(rèn)則行為有效

惡意串通產(chǎn)生危害結(jié)果，行為無效、承擔(dān)連帶責(zé)任

3、變更委托權(quán)限、轉(zhuǎn)托等行為，需要緊急情況+委托人同意才合法，否則責(zé)任自負(fù)。

4、代理中合同責(zé)任的分配（注意債關(guān)系的相對(duì)性，第三人承責(zé)否看其介入替代一方當(dāng)事人）

A、對(duì)內(nèi)分配：合法轉(zhuǎn)托，受托人變?yōu)橹薪樯矸?，承?dān)選任與指示責(zé)任，其他責(zé)任由第三人承擔(dān)；

非法轉(zhuǎn)托則由受托人承擔(dān)第三人的責(zé)任。

B、對(duì)外分配：顯明代理（被代理人名義訂立合同），委托人和第三人為合同當(dāng)事人

隱名代理（代理人名義），受托人和第三人為合同當(dāng)事人。違約時(shí)，受托人可向委托人或者第三人（可以選擇向委托人或者受托人主張權(quán)利）披露對(duì)方，接受后抗辯權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移

5、無權(quán)代理，效力待定

A、被代理人可行使追認(rèn)權(quán)或者拒絕權(quán)（代理行為不存在，基礎(chǔ)行為還在），產(chǎn)生的法律后果由委托人承擔(dān)或者由行為人承擔(dān)

B、相對(duì)人可行使催告權(quán)或者撤銷權(quán)（基礎(chǔ)行為否認(rèn)）

6、表見代理/代表（變更登記，以對(duì)抗善意第三人）

存在證書文件、客觀事實(shí)等表間事由+第三人信賴（出題時(shí)會(huì)代理人與自己簽合同，無第三人），有效，由被代理人承受法律后果，之后可向代理人追償損失。

第三章、合同內(nèi)容

一、借貸利息推定：自然人之間無約定，推定為無息；其他的（自然人與非自然人、金融借貸）均推定有息

利息償還時(shí)間：1年以上的，每屆滿1年時(shí)償還一次；1年以下的，還款時(shí)一并支付。

二、選擇之債（標(biāo)的物的性質(zhì)不同，數(shù)量不同為簡(jiǎn)單之債）的履行：履行人行使選擇權(quán)，通知到達(dá)對(duì)方則標(biāo)的確定。

三、保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)在合同約定的醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)接受治療，否則保險(xiǎn)人可以拒付保險(xiǎn)金。立即就醫(yī)的緊急情況（疫情導(dǎo)致醫(yī)院無法收容）例外。

四、疫情導(dǎo)致的隔離期間，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者在隔離期間的工資

第四章、合同的變動(dòng)

一、連帶債務(wù)的部分免除：總債務(wù)數(shù)額減小，被免除者不對(duì)剩余債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任（棄權(quán)范圍內(nèi)免責(zé)），剩余人對(duì)剩余債務(wù)承責(zé)？？？

二、債權(quán)讓與（受讓人繼承……的權(quán)利/義務(wù)）

1、債權(quán)讓與行為通知債務(wù)人，是債權(quán)讓與合同對(duì)債務(wù)人生效（使債務(wù)人對(duì)受讓人履行）的條件，其不影響讓與合同本身生效。

2、從權(quán)力轉(zhuǎn)讓：人保需要通知保證人，擔(dān)保權(quán)才隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移，否則受讓人無權(quán)請(qǐng)求擔(dān)保責(zé)任的實(shí)現(xiàn)（便于保證人知道向誰實(shí)現(xiàn)，相對(duì)性）

物保則不需要通知，直接取得（物的對(duì)世性）

3、抵銷權(quán)的延續(xù)：債權(quán)/務(wù)人互負(fù)同類債務(wù)，在另一債務(wù)中，債務(wù)人的債權(quán)已到期，其在收到讓與通知后，可對(duì)受讓人行使抵消權(quán)（即將已取得的權(quán)利抵消將履行的義務(wù)）

三、債務(wù)承擔(dān)

1、并存的債務(wù)承擔(dān)：債務(wù)人的債務(wù)依舊存在，其余受讓人承擔(dān)連帶清償責(zé)任，即債務(wù)的加入。因此，通知債權(quán)人即可

2、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)：債務(wù)人的債務(wù)消失，由受讓人承擔(dān)清償責(zé)任，即債務(wù)轉(zhuǎn)讓。承擔(dān)合同（為無因合同）成立后效力待定，需取得債權(quán)人同意才生效。

3、擔(dān)保義務(wù)轉(zhuǎn)移：第三人提供的擔(dān)保/保證，需要其同意，否則擔(dān)保責(zé)任消滅（擔(dān)保人基于信任債務(wù)人才提供擔(dān)保，變更履行義務(wù)人會(huì)極大危害擔(dān)保人）

債務(wù)人自己擔(dān)保則繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

四、保留所有權(quán)買賣合同中的取回權(quán)（買賣合同解釋）

1、買受人逾期未支付價(jià)款（超過75%則不可以主張），出賣人則取回標(biāo)的物，買受人在回贖期內(nèi)也未主張回贖，出賣人有權(quán)另賣標(biāo)的物。

2、另賣所取得的價(jià)款需要扣除交易費(fèi)用+原買受人未清償?shù)膬r(jià)金，在原買受人清償價(jià)款的基礎(chǔ)上，使出賣人的最終取得數(shù)額為標(biāo)的物價(jià)款。因此，出賣價(jià)款不足以彌補(bǔ)標(biāo)的物價(jià)款則由原買受人清償，多余則返還。

五、標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)（控制者承擔(dān)）

1、直接交易：合同成立（試用合同中物毀損，買方無責(zé)，合同未成立）+標(biāo)的物（非所有權(quán)）交付（買方原因而遲延受領(lǐng)，視為完成轉(zhuǎn)移），二者需同時(shí)具備，以其中的后一者完成時(shí)間為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至買方為標(biāo)志

2、第三人承運(yùn)（承運(yùn)人視為買受人延伸）

未約定承運(yùn)交付具體地點(diǎn)，出賣人交付承運(yùn)人則風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至買受人。承運(yùn)期間，買受人出賣貨物的，路貨買賣合同成立則風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至新買受人（原理與承運(yùn)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移一樣，只是完成已經(jīng)交付承運(yùn)人標(biāo)的物這一步驟）

例外：約定承運(yùn)交付具體（大概方向不可）地點(diǎn)，交付后風(fēng)險(xiǎn)才轉(zhuǎn)移至買受人（etc.網(wǎng)購）

3、標(biāo)的物為種類物的，買受人不負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。種類物不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，標(biāo)的物需要具體、特定化

六、租賃合同

1、買賣不破租賃的限制條件：抵押權(quán)先于出租行為、抵押權(quán)已登記

2、出租人死亡，共同居住人可基于租賃合同繼承其承租權(quán)利

3、未經(jīng)出租人許可的轉(zhuǎn)租行為：出租人在主觀條件下，6個(gè)月內(nèi)有權(quán)解除合同、請(qǐng)求返還房屋

七、合同解除

1、情形

根本違約。不會(huì)導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)的為一般違約，不可主張解除合同

不可抗力：完全不能履行合同。（疫情中，要求行政部門采取安全警告、管制措施導(dǎo)致合同根本不能履行，否則不可以不可抗力為由解除合同，但履行有困難是否可以以情勢(shì)變更法定解除）

情形發(fā)生前已經(jīng)違約，之后出現(xiàn)不可抗力可以解除合同并且追究違約責(zé)任。

情勢(shì)變更：合同履行完成前，無法預(yù)見的情形（買期房時(shí)入學(xué)政策的變化屬于考慮范圍內(nèi)）導(dǎo)致履行嚴(yán)重困難而顯失公平后果，可行使法定解除權(quán)，若變更合同則要訴訟或者仲裁形式?；诠皆瓌t的體現(xiàn)，不能請(qǐng)求一方當(dāng)事人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任，可以請(qǐng)求予以適當(dāng)補(bǔ)償

分期支付中遲延支付款達(dá)1/5以上（法定），可以解除合同或者一次性清償全部或者追究違約責(zé)任

2、委托合同中，雙方當(dāng)事人均享有任意解除權(quán)。

一方任意解除合同，若為無償委托則要承擔(dān)直接損失；若為有償委托則要承擔(dān)直接損失+可期待利益

3、物業(yè)服務(wù)合同：業(yè)主委員會(huì)可以單方面解除合同。合同解除之后，物業(yè)依舊提供服務(wù)的，業(yè)主不需要支付物業(yè)費(fèi)。

4、旅游合同（不僅有委托內(nèi)容而且有行程規(guī)劃、餐飲住宿等出游內(nèi)容，定性為旅游合同而非委托合同）

旅游者享有任意解除權(quán)，在行程結(jié)束前可以解除合同，在旅行社扣除必要費(fèi)用后，將余款（不可主張全額退款）返還于旅游者

5、違約方行使解除權(quán)：無違約的惡意+繼續(xù)守約顯示公平/拒絕解約有違誠信。合同可以解除，但依舊要承擔(dān)已經(jīng)出現(xiàn)的違約責(zé)任。即情勢(shì)變更

6、行使：一般單方通知即可（情勢(shì)變更例外），到達(dá)對(duì)方則生效。產(chǎn)生合同停止履行（債權(quán)人不可作出繼續(xù)履行的請(qǐng)求），債權(quán)人享有恢復(fù)原狀、賠償損失、違約金請(qǐng)求權(quán)

第五章、債的保護(hù)之保全

一、代位權(quán)（自己名義提起訴訟）

1、條件：兩個(gè)債權(quán)（物權(quán)不可以，次債權(quán)需為非專屬于債務(wù)人）均已到期（否則無即時(shí)實(shí)現(xiàn)的必要，權(quán)利將屆滿訴訟時(shí)效但未到期也可以）

未以訴訟或仲裁方式行使次債權(quán)

有損債權(quán)的實(shí)現(xiàn)

2、勝訴后，由次債務(wù)人向債權(quán)人（代位的體現(xiàn)）直接履行清償義務(wù)，訴訟費(fèi)用由敗者支付，其他費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。

二、撤銷權(quán)（債權(quán)存續(xù)期間即可，不要求已屆履行期限）

1、針對(duì)債務(wù)人不正當(dāng)處分次債權(quán)的行為，債權(quán)人先撤銷處分行為，后代位向次債務(wù)人請(qǐng)求履行債務(wù)。（先撤銷后代位）

2、財(cái)產(chǎn)減少情形：無償處分，可對(duì)任何第三人行使；

不等價(jià)處分，僅可對(duì)惡意第三人行使

3、勝訴后，第三人向債務(wù)人返還財(cái)產(chǎn)（不直接向債權(quán)人履行清償，因?yàn)槌蜂N的目的在于保障債務(wù)人的清償能力，非清償債務(wù)）

代位權(quán)之訴中，原債之訴與代位權(quán)之訴并存，中止后一個(gè)提起的訴訟。（二者訴訟互相影響，只能按先后順序?qū)徟校?/p>

第六章、債的保護(hù)之物保（不受強(qiáng)制措施影響，具有優(yōu)先效力，優(yōu)先受償）

一、抵押權(quán)

1、設(shè)立：不動(dòng)產(chǎn)抵押必須登記后才設(shè)立，否則合同成立生效但物權(quán)未取得，債權(quán)人只能主張違約責(zé)任來參與抵押物的分配，因此，也無優(yōu)先受償權(quán)

動(dòng)產(chǎn)抵押只需合同成立便可

房地一體，二者分別設(shè)立抵押，債權(quán)人在一者設(shè)立時(shí)即同步取得另一者；地上新增房屋，一并處理，房屋價(jià)款不參與分配

2、期限隨主債權(quán)訴訟期間，期間屆滿則抵押權(quán)消滅

3、抵押物的轉(zhuǎn)讓

A、在買賣合同成立后，買受人未取得所有權(quán)時(shí)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。因此，抵押權(quán)人可以優(yōu)先受償。

B、合同成立、買受人取得所有權(quán)，誰優(yōu)先取決于抵押權(quán)登記否《擔(dān)保法解釋》

a若抵押物未登記，由于抵押物未登記無對(duì)抗力，買受人取得抵押物所有權(quán)，債權(quán)人喪失該物的抵押權(quán)。因此，抵押權(quán)人無法請(qǐng)求變價(jià)受償，但可要求抵押人將價(jià)款提存或者提前清償債務(wù)，債務(wù)人多退少補(bǔ)。

b若抵押物已登記，可對(duì)抗第三人。抵押權(quán)依舊存在抵押物上，一旦債務(wù)人不清償債務(wù)，債權(quán)人可以要求買受人變價(jià)清償，在消滅抵押權(quán)后買受人可以取得所有權(quán)。（例外：正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中取得抵押物，抵押權(quán)自動(dòng)消滅，即不對(duì)抗正常買受人）

4、最高額抵押：約定期間內(nèi)（無約定則2年）+約定最高金額。

債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)，抵押物被采取強(qiáng)制措施，終止擔(dān)保，之后的債權(quán)無法享受優(yōu)先受償權(quán)。（不能再欠錢，否則這些情形之后發(fā)生的債務(wù)也可以優(yōu)先受償，這不利于已產(chǎn)生的無優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)）

部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓

二、質(zhì)權(quán)

1、質(zhì)押合同訂立后即生效，但質(zhì)押物需要轉(zhuǎn)移占有（禁止占有改定，即債務(wù)人未將質(zhì)押物交于他人<允許質(zhì)押物二次占有轉(zhuǎn)移至債務(wù)人處，基于債關(guān)系變動(dòng)占有狀態(tài)>）質(zhì)權(quán)才設(shè)立成功。

2、無論是抵押物、質(zhì)押物還是留置物，其對(duì)抗第三人的基礎(chǔ)是動(dòng)產(chǎn)占有、不動(dòng)產(chǎn)登記（即物權(quán)的公示、公信原則）

3、質(zhì)權(quán)被善意取得，質(zhì)權(quán)人不具有對(duì)抗善意第三人的效力，質(zhì)權(quán)消滅（其他轉(zhuǎn)移占有不變更所有權(quán)的情況下，質(zhì)權(quán)依舊存在，只是無法對(duì)抗第三人），出質(zhì)人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

《民法典》善意取得篇

三、留置

1、條件：基于合法關(guān)系而占有動(dòng)產(chǎn)留置物

基于同一法律關(guān)系，未履行債務(wù)（無爭(zhēng)議，不存在抗辯權(quán)）而取得留置物權(quán)（商事留置不要求同一性）

2、債務(wù)履行期屆滿后取得留置權(quán)。

債務(wù)人可以提供擔(dān)保，是否接受由留置權(quán)人自行決定，其有權(quán)拒絕換回留置物的請(qǐng)求。

債務(wù)寬限期屆滿后行使留置權(quán)進(jìn)行變價(jià)清償。

3、擔(dān)保物權(quán)中對(duì)物自愿喪失占有，a留置權(quán)消滅。因占有行為而產(chǎn)生留置權(quán)，因不存則果不存

b質(zhì)權(quán)存在。因質(zhì)權(quán)而產(chǎn)生占有，果不存在不影響因存在。但若買受第三人取得所有權(quán)，而質(zhì)權(quán)未占有不得對(duì)抗第三人，質(zhì)權(quán)消滅

四、擔(dān)保物權(quán)的競(jìng)存

1、抵押權(quán)之間：動(dòng)產(chǎn)抵押物已登記，也不得對(duì)抗正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（其他情形可以向買受人主張變價(jià)清償）中取得的買受人

動(dòng)產(chǎn)買賣合同中，一方用標(biāo)的物動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保價(jià)金支付，交付10日內(nèi)登記的，最優(yōu)先于抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)（即使是已經(jīng)登記了）。即價(jià)金擔(dān)保權(quán)的超級(jí)優(yōu)先效力。

2、一物數(shù)抵押權(quán)時(shí)，某抵押權(quán)人抵押金額變化：金額無論是增加還是減少，只可利于后位順序人，不得導(dǎo)致其抵押金額減小

，某人取得抵押物所有權(quán)：原有抵押順序與金額保持不變，其依舊參與清償

3、不同擔(dān)保物權(quán)的競(jìng)存：動(dòng)產(chǎn)中，留置權(quán)>公示的擔(dān)保物權(quán)（登記的抵押權(quán)與占有的質(zhì)權(quán)之間，先公示者優(yōu)先）>未公示的（未占有的質(zhì)權(quán)<返還了>優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)）

五、讓與擔(dān)保（以外在的買賣合同形式，實(shí)為借款合同+擔(dān)保合同，目的在于實(shí)現(xiàn)擔(dān)保）

1、買賣合同無效（虛假的意思表示，行為無效），擔(dān)保合同有效（作為不動(dòng)產(chǎn)抵押合同<陰合同>的隱藏行為合法有效），財(cái)產(chǎn)定位擔(dān)保物，但受禁止流質(zhì)/流押條款的規(guī)定，無法取得物權(quán)。

2、先讓與擔(dān)保：擔(dān)保人先將物之所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)履行完成后返還擔(dān)保物，債務(wù)無法履行時(shí)取得擔(dān)保物。

由于所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，因此，可以主張變價(jià)優(yōu)先受償。

3、后讓與擔(dān)保：在合同中約定債務(wù)履行完成則解除合同，否則履行合同轉(zhuǎn)移所有權(quán)

由于未變更物的公示狀態(tài)，雖然可以主張變價(jià)受償，但無優(yōu)先受償權(quán)，只能作為普通債權(quán)人參與價(jià)金的分配

第七章、債的保護(hù)之保證

一、條件

1、主債務(wù)到期不履行+保證人代為履行主債務(wù)+以保證人的一般財(cái)產(chǎn)（特定財(cái)產(chǎn)則為物保）作為賠償責(zé)任

2、未約定保證數(shù)額，默認(rèn)為全額保證責(zé)任。限額保證針對(duì)未償還的債務(wù)數(shù)額

二、保證人的抗辯權(quán)具有獨(dú)立性，即使債務(wù)人放棄抗辯權(quán)，保證人依舊可以憑借抗辯權(quán)而拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

三、連帶保證和一般保證（推定一般保證）

1、連帶保證是債務(wù)人不履行債務(wù)后，保證人與債務(wù)人共同承責(zé)；

一般保證是債務(wù)人不能履行債務(wù)，債權(quán)人窮盡法律手段后，保證人才承責(zé)。

2、窮盡法律手段：未窮盡，保證人有先訴抗辯權(quán)。其目的在于盡量減小保證人責(zé)任。

無法（人財(cái)兩空）、視為（啟動(dòng)破產(chǎn)程序）、不需窮盡（證據(jù)證明財(cái)產(chǎn)不足、無法履行債務(wù)）則可直接請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。這些情況的出現(xiàn)意味著保證責(zé)任已經(jīng)無法再減小。

3、一般保證中，債權(quán)人起訴，債務(wù)人必須參與訴訟。即債權(quán)人僅起訴保證人，法院應(yīng)當(dāng)追加債務(wù)人為共同被告；債權(quán)人僅起訴債務(wù)人，保證人可以不被追加為共同被告。

四、保證期間與訴訟時(shí)效

1、未約定的為主債務(wù)履行期屆滿后6個(gè)月，主債權(quán)與保證權(quán)為正副之分。

抵押權(quán)需要在主債權(quán)的訴訟期間內(nèi)行使，基于主債權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系為主從之分，從以主為存續(xù)基礎(chǔ)。

2、保證訴訟時(shí)效與主債權(quán)的訴訟時(shí)效

A、主債權(quán)人在保證期間行使保證權(quán)，引發(fā)保證訴訟時(shí)效的起算（連保為請(qǐng)求承責(zé)日，一般保為法律救濟(jì)執(zhí)行完畢后）

B、主債權(quán)訴訟中止（最后6個(gè)月），主要是不可抗力等客觀障礙，因此，其不僅影響主債權(quán)的行使也影響保證權(quán)的行使，故二者一起中止。

C、主債權(quán)中斷主要是主觀原因，在連帶保證中，主債權(quán)人可獨(dú)立對(duì)債務(wù)人或者保證人追究責(zé)任，因此，沒有同步的必要，二者保持獨(dú)立性

在一般保證中，著債權(quán)人需要先進(jìn)行法律救援后才可以行使保證權(quán)，若不同步則易導(dǎo)致保證權(quán)訴訟期間屆滿時(shí)主債權(quán)訴訟期間依在，故二者同步。

五、主債權(quán)變更對(duì)保證的影響

1、主債務(wù)到期日延長(zhǎng)或縮短，未取得保證人同意，保證人僅對(duì)原債期間內(nèi)發(fā)生的不履行債務(wù)負(fù)責(zé)（原1.1履行期，延長(zhǎng)至4月，原債期的保證期間為1.1-7.1，若4月到期不履行后，債權(quán)人僅可在4.1-7.1之間行使保證權(quán)，7.1之后的無效。）

2、借舊還新的債務(wù)關(guān)系，保證人有權(quán)以“所擔(dān)保的主債權(quán)關(guān)系是以償還舊貸為目的”而拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。（基于債務(wù)人對(duì)于新借款大概率無法清償，保證人處于不利地位）

例外：除非保證人知情借舊還新或者其對(duì)舊貸也提供了保證（參與了舊貸）。

《擔(dān)保法解釋》

3、主債權(quán)人/債務(wù)人未積極清償債務(wù)關(guān)系（債權(quán)人怠于利用債務(wù)人財(cái)產(chǎn)線索來實(shí)現(xiàn)債權(quán)、債務(wù)人不行使抵消權(quán)/撤銷權(quán)來減小債務(wù)）以減小保證人的保證責(zé)任，保證人可以在相應(yīng)范圍內(nèi)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

六、保證人追償

1、保證人在承責(zé)范圍內(nèi)消滅主債務(wù)，其取得債權(quán)人的相應(yīng)權(quán)利，可以向債務(wù)人追償，也可以享有在該債權(quán)上的其他擔(dān)保權(quán)參與變價(jià)清償?shù)姆峙?。（本質(zhì)是債權(quán)的讓與）

2、在債務(wù)人未放棄抗辯權(quán)的前提下，保證人放棄抗辯權(quán)（先訴抗辯權(quán)則可以，其不會(huì)增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)）清償債務(wù)，其不享有追償權(quán)。因?yàn)楸緛砜梢圆宦男袀鶆?wù)，保證人放棄抗辯權(quán)的行為增加了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，故剝奪追償權(quán)。

3、追償權(quán)的預(yù)先行使：針對(duì)債務(wù)人破產(chǎn)情形，否則保證人無法追償

主債務(wù)人可以不申報(bào)債權(quán)（其可依據(jù)保證權(quán)清償債權(quán)），但有通知保證人申報(bào)的義務(wù)。否則保證人喪失預(yù)先追償權(quán)的行使機(jī)會(huì)，對(duì)破產(chǎn)程序中本可以取得而未取得的財(cái)產(chǎn)（破產(chǎn)中無法取得的財(cái)產(chǎn)依舊承擔(dān)保證責(zé)任）免除保證責(zé)任。

七、共同擔(dān)保

1、未約定連帶共同擔(dān)保和按份共同擔(dān)保，默認(rèn)連帶共同擔(dān)保

2、追償（向債務(wù)人）與分擔(dān)（向其他擔(dān)保人）

A、按份共同擔(dān)保中，有外無內(nèi)：擔(dān)保人可以向債務(wù)人追償；不可請(qǐng)求其他擔(dān)保人分擔(dān)（按份關(guān)系，各個(gè)擔(dān)保人之間獨(dú)立）

B、連帶共同擔(dān)保中，有外有內(nèi)：擔(dān)保人可以向債務(wù)人追償；也可以請(qǐng)求其他擔(dān)保人分擔(dān)。

分擔(dān)限制：物保找物保、人保找人保（一對(duì)一）

保證人需要先追償后請(qǐng)求分擔(dān)（先外后內(nèi)）

3、債權(quán)人放棄債務(wù)人部分物保的，第三人對(duì)該部分擔(dān)保的債務(wù)不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，債務(wù)人的其他擔(dān)保不變

第八章、合同效力

一、合同有無效判斷

1、享有所有權(quán)，為有權(quán)處分，因交付/登記取得所有權(quán)

2、無權(quán)處分的情況下，《買賣合同解釋》第3條之規(guī)定買賣合同有效。

3、不違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定+公序良俗+主體有相應(yīng)的民事行為能力+意思表示真實(shí)（通則中的法律行為效力）

4、免責(zé)條款的部分無效，其他部分的效力不因此受影響?！睹穹ǖ洹房倓t法律行為

二、可撤銷合同（解除合同是合同喪失存在基礎(chǔ)，法定/約定事由） 《民法典》法律行為

1、合同已經(jīng)生效，但合同成立生效的基礎(chǔ)（意思表示不真實(shí)）存在問題，在主觀知情90日或客觀行為發(fā)生2年內(nèi)（注意期限），通過訴訟或者仲裁行使權(quán)利，使合同無效并向?qū)Ψ阶肪烤喖s過失責(zé)任。

2、具體情形

A、欺詐：欺詐的對(duì)象為合同客體內(nèi)容，包括標(biāo)的物、價(jià)格、數(shù)量等。欺詐主體及其權(quán)利為無權(quán)處分，屬于效力待定。

第三人的欺詐行為，合同當(dāng)事人不知情則合同有效，不可以主張撤銷合同

B、重大誤解：針對(duì)合同內(nèi)容認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，要求更為嚴(yán)格，只限于交易性質(zhì)、對(duì)象、標(biāo)的。

權(quán)利行使期限：主觀知情3個(gè)月

C、脅迫：針對(duì)客觀行為的不自由，即此行為非一定發(fā)生，受脅迫而作出（強(qiáng)迫還錢則不屬于，其必然會(huì)發(fā)生，主體沒有選擇不作為的權(quán)利）

第三人脅迫，不要求相對(duì)人知曉即可撤銷；欺詐則要相對(duì)人知情

D、顯失公平：針對(duì)主體之間的不平等地位，利用自身優(yōu)勢(shì)或者他方危境

三、合同無效情形

免責(zé)條款分為正當(dāng)和不正當(dāng)。前者需要提醒和說明義務(wù)才有效，后者使雙方權(quán)責(zé)對(duì)比嚴(yán)重不合理，為不正當(dāng)條款，無效。

四、合同無效后的后果（本身無效、撤銷、解除、不成立均可用）

1、返還財(cái)產(chǎn)，類似于侵權(quán)中的恢復(fù)原狀（無法恢復(fù)則折價(jià)補(bǔ)償）。買賣合同，錢貨兩還、利息和使用費(fèi)相互沖抵（該交但沖抵后不用給）、增值或貶值權(quán)益均分

2、賠償損失，返還財(cái)產(chǎn)后仍有損失，無過錯(cuò)方向過錯(cuò)方主張彌補(bǔ)損失

二者可以疊加使用，以實(shí)現(xiàn)無過錯(cuò)方損失恢復(fù)

第九章、合同權(quán)利義務(wù)的終止《民法典》合同通則中的權(quán)義終止篇

一、提存

1、提存機(jī)關(guān)只有妥善保管義務(wù)，因不可抗力等因素導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失則由債權(quán)人承擔(dān)

2、債務(wù)人取回提存物：5年內(nèi)，債權(quán)人不領(lǐng)取并且未履行到期債務(wù)或者放棄提取權(quán)利

二、抵銷權(quán)（通知即可）

1、同類標(biāo)的物

2、其效力溯及抵銷權(quán)成立之時(shí)。對(duì)于抵銷權(quán)成立（行使人所享有的債權(quán)到期日）之后的責(zé)任，行使抵銷權(quán)的當(dāng)事人不可追究，其只可追究抵銷權(quán)成立之前的責(zé)任。

比如，3.1債權(quán)到期，之后每月違約金1W。一旦行使抵銷權(quán)，3.1之后產(chǎn)生的違約責(zé)任將無法追究。

三、代物清償

履行期屆滿前達(dá)成代物清償合同，此為流質(zhì)條款，債權(quán)人可能會(huì)為了取得該物而阻礙債務(wù)的履行，故無效。

履行期屆滿后的代物清償，有效，本質(zhì)是履行標(biāo)的物的變通。

四、代為清償

1、第三人完成債務(wù)的清償，即取得債權(quán)人的權(quán)利，因此可以對(duì)債務(wù)人進(jìn)行追償。

2、第三人代為清償?shù)男袨槿〉脗鶆?wù)人的同意，履行不符合約定時(shí)，債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；未取得同意，債務(wù)人則無需承擔(dān)違約責(zé)任。

五、合同提前履行與部分履行

1、債權(quán)人均有權(quán)拒絕，若債務(wù)人強(qiáng)行履行，基于誠實(shí)信用原則，債權(quán)人需要承擔(dān)保管等附隨義務(wù)（否則對(duì)擴(kuò)大的損失有責(zé)任）。但債權(quán)人可以承擔(dān)附隨義務(wù)而產(chǎn)生的費(fèi)用請(qǐng)求支付。

2、提前履行并非違約行為，因此無需承擔(dān)違約責(zé)任。

原本是一次性履行，但卻分成數(shù)次進(jìn)行部分履行，若其中部分履行逾履行期限，則承擔(dān)違約責(zé)任。

第十章、合同履行的確定

一、數(shù)筆同類債務(wù)的履行順序

已到期>無擔(dān)保/少擔(dān)保>單筆數(shù)額大者>到期先后（一致則比例）

二、同筆債務(wù)復(fù)合內(nèi)容：費(fèi)用>利息>本金

三、物權(quán)履行

1、準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)履行順序：占有>登記（基于動(dòng)產(chǎn)買賣對(duì)內(nèi)以占有標(biāo)志，登記是對(duì)抗第三人，用以判斷第三人善惡）>合同成立

一方已占有取得物權(quán)，另一方對(duì)未進(jìn)行登記的標(biāo)的物進(jìn)行登記，前者取得債權(quán)中的最高級(jí)別，物權(quán)優(yōu)先債權(quán)

2、房屋買賣面積多出部分超過3%，買受人同意繼續(xù)履行合同的，補(bǔ)繳3%的房?jī)r(jià)，超出3%部分無償取得

小于部分超過3%，同意履行合同，返還3%的房?jī)r(jià)，超出3%部分雙倍返還

四、物的優(yōu)先購買權(quán)

1、按份共有物的轉(zhuǎn)讓，其他按份所有人可以行使優(yōu)先購買權(quán)。

2、轉(zhuǎn)讓通知事實(shí)并告知轉(zhuǎn)讓條件的，優(yōu)先購買權(quán)行使期間>=15日（未約定的為15日）

未通知或者通知但未告知條件的（不滿足決策條件），主觀知情15日內(nèi)，客觀發(fā)生6個(gè)月內(nèi)。

3、安置補(bǔ)償房，拆遷人在第三人辦理登記前（物權(quán)>債權(quán)）有優(yōu)先權(quán)

4、房屋轉(zhuǎn)讓涉及房屋共有人、承租人與次承租人

A、順序：共有人>次承租人（生存利益大于金錢利益）>承租人（僅有金錢利益）

B、受讓人為轉(zhuǎn)讓人近親屬，承租人無優(yōu)先購買權(quán)

C、承租人優(yōu)先權(quán)受侵害，可以請(qǐng)求出租人賠償責(zé)任。但買賣合同已經(jīng)生效。

五、抗辯權(quán)（本質(zhì)是對(duì)抗他人的請(qǐng)求，因此存在請(qǐng)求行為為基礎(chǔ)）

1、訴訟時(shí)效抗辯，3年

A、中止：不可抗力等客觀障礙，最后6個(gè)月內(nèi)發(fā)生或者6個(gè)月之前發(fā)生但效果持續(xù)到最后6個(gè)月。障礙排出后，補(bǔ)足6個(gè)月。

夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，夫妻關(guān)系存續(xù)是訴訟時(shí)效期間中止的法定事由。

B、中斷：債權(quán)人行使債權(quán)（提出公力救濟(jì)、提出履行請(qǐng)求<部分請(qǐng)求內(nèi)容效力擴(kuò)及全部債權(quán)>）以及債務(wù)人重申債務(wù)等主觀原因，行為到達(dá)對(duì)方即重新計(jì)算訴訟時(shí)效。

公力救濟(jì)則從程序終結(jié)日或者機(jī)關(guān)不受理日從新計(jì)算，后兩者明日計(jì)算。

2、雙務(wù)合同中的抗辯權(quán)（同一法律關(guān)系，等價(jià)抗辯原則）

A、在先履行抗辯權(quán)行使的情形中，權(quán)利人同時(shí)也可以主張違約責(zé)任。因?yàn)閷?duì)方已經(jīng)逾期未履行摘取，構(gòu)成現(xiàn)實(shí)違約。

B、行使不安抗辯權(quán)的同時(shí)，有權(quán)中止交易（即拒絕履行前義務(wù)，此拒絕是中止意思非在履行意思）并請(qǐng)求對(duì)方提供擔(dān)保。若合理期間內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供擔(dān)保，則有權(quán)解除合同并追究預(yù)期違約責(zé)任。

C、不同抗辯權(quán)之間可以獨(dú)立行使，可能一方主張先履行抗辯權(quán)，另一方主張不安抗辯權(quán)。

六、贈(zèng)與人的撤銷權(quán)（單方通知，主觀1年內(nèi)、死殘則6月內(nèi)）

1、在財(cái)產(chǎn)未轉(zhuǎn)移占有所有權(quán)（非占有狀態(tài)）之前，可以行使任意撤銷權(quán)，但不得對(duì)抗公證、公益（只有行使貧困抗辯權(quán)才可對(duì)抗）

2、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移所有權(quán)之后或者未轉(zhuǎn)移所有權(quán)之前（法定事由全能性）， 贈(zèng)與人可以因?yàn)槭苜?zèng)人侵害其及其近親屬、不履行法定扶養(yǎng)義務(wù)、不履行贈(zèng)與合同義務(wù)而撤銷贈(zèng)與。（受贈(zèng)人對(duì)不起贈(zèng)與人）

七、夫妻共同債務(wù)：不以婚姻存續(xù)為條件。協(xié)議離婚或者法院判決一方承擔(dān)夫妻債務(wù)，但債務(wù)產(chǎn)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，為夫妻共同債務(wù)，不可因婚姻解除而不承擔(dān)連帶責(zé)任，因此，債權(quán)人也可向任意一方請(qǐng)求履行。

八、公示與公信

1、不需公示即取得公信：土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)合同成立即可取得物權(quán)并對(duì)抗第三人，登記只是基于行政管理的便利，無民事效力

2、特殊的登記對(duì)抗第三人效力（作為動(dòng)產(chǎn)本應(yīng)交付占有即可對(duì)抗第三人）

準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)——交通工具

保留所有權(quán)的買賣

融資租賃合同中出租人對(duì)租賃物的所有權(quán)

動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)